Scheinselbstständig Kriterien prüfen: Wann liegt es vor?
- ProfitBusinessGuide
- 16. Jan. 2024
- 6 Min. Lesezeit
Aktualisiert: 24. Apr. 2025
Sowohl Auftraggeber als auch selbstständige Unternehmer (Gewerbetreibende und Freiberufler) müssen darauf achten, dass die ausgeübte Selbstständigkeit nicht tatsächlich einer Scheinselbstständigkeit entspricht. Sollte der Status des Selbstständigen nämlich nur fälschlicherweise angenommen werden, so ist für alle Parteien mit rechtlichen und finanziellen Konsequenzen zu rechnen. Denn: In Wahrheit liegt nun ein Angestelltenverhältnis mit allen gesetzlichen Folgen vor.
Inhaltsverzeichnis
» Wie erkenne ich Scheinselbstständigkeit? Beachte diese Kriterien!
» Scheinselbstständigkeit als Arbeitnehmer und nebenberuflicher Selbstständigkeit
» Scheinselbstständigkeit als Auftraggeber: So kann man es vermeiden
» Rechtliche Folgen und Strafe bei Scheinselbstständigkeit für den Auftraggeber
» Rechtliche Folgen und Strafe bei Scheinselbstständigkeit für den Auftragnehmer
Was ist Scheinselbstständigkeit?
Scheinselbstständigkeit liegt vor, wenn eine Einzelperson als selbstständiger Unternehmer auftritt, obwohl nach objektiven Kriterien eigentlich eine Beschäftigung im Sinne eines Arbeitnehmer-Arbeitgeber-Verhältnisses vorliegt.
Ist der Auftragnehmer keine Einzelperson, sondern hat er die Unternehmensform einer Gesellschaft (GmbH, KG, OHG), schließt dies ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis aus. Allerdings können einzelne Mitarbeiter der Gesellschaft durchaus scheinselbstständig sein. Gleiches gilt für den Unternehmer einer Ein-Personen-GmbH.
Da der Auftragnehmer in einem solchen Fall als Arbeitnehmer anzusehen ist, müsste dieser versicherungspflichtig durch den Auftraggeber angemeldet werden. Gleichermaßen müssten Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden, da es sich eben nicht um eine Selbstständigkeit, sondern um ein Angestelltenverhätlnis handelt.
Als Selbstständiger ist man im Gegensatz zum Angestellten nicht sozialversicherungspflichtig. Für die Beiträge muss der Arbeitgeber aufkommen. Sollte sich im Nachhinein herausstellen, dass die vermeintlich selbstständige Person in Wahrheit nur scheinselbstständig gewesen ist, wird es zu hohen Nachzahlungen und weiteren Folgen für den Auftraggeber kommen.
Abgrenzung: Selbstständig oder scheinselbstständig?
Selbstständig arbeitet, wer die eigene Tätigkeit sowohl zeitlich, örtlich als auch sachlich weitgehend selbst bestimmen kann. Als selbstständiger Unternehmer erfüllst du unter anderem diese Kriterien:
Eigene Betriebsstätte
Verfügungsgewalt über eigene Arbeitsmittel
Freie Zeitgestaltung
Keine einschränkende Weisungsgebundenheit gegenüber einem Auftraggeber
Tätig für mehrere Auftraggeber
Voraussetzung einer selbstständigen Tätigkeit ist natürlich das Vorliegen eines angemeldeten Gewerbes oder eines freien Berufes.
Wie erkenne ich Scheinselbstständigkeit? Beachte diese Kriterien!
Entscheidend für die Abgrenzung zwischen selbstständiger und scheinselbstständiger Tätigkeit ist, ob ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber vorliegt. Sollte das der Fall sein, ist von einer Scheinselbstständigkeit auszugehen.
Weitere dafür sprechende Kriterien, die zur Abgrenzung durch die Deutsche Rentenversicherung und die Gerichte herangezogen werden sind nachfolgend aufgelistet:
1. Der Auftragnehmer ist dem Auftraggeber weisungsgebunden, d.h. er muss dessen Anweisungen Folge leisten. Selbstständige hingegen arbeiten in eigener Verantwortung.
2. Dem Auftragnehmer werden bestimmte Arbeitszeiten vorgegeben. Dies ist typisch für ein Arbeitnehmer-Arbeitgeber-Verhätnis.
3. Die örtliche Gestaltung unterliegt der Anweisung des Auftraggebers. Hingegen können Selbstständige nach eigenem Ermessen über den Arbeitsort bestimmen.
4. Die verwendete Hard- und Software wird durch den Auftraggeber kontrolliert und zur Verfügung gestellt. Dies impliziert wiederum eine Abhängigkeit des Auftragnehmers.
5. Es besteht eine Pflicht, dem Auftraggeber in regelmäßigen Abständen Bericht über die Arbeitsabläufe zu erstatten.
6. Die Tätigkeit erfolgt im Wesentlichen zugunsten eines einzigen Auftraggebers. Der Sozialversicherungsträger geht davon aus, wenn 1/6 des Gesamtumsatzes von einem einzigen Auftraggeber stammt.
7. Allein der Auftraggeber entscheidet, wann und wo der Auftragnehmer für welche Projekte tätig wird.
8. Die Vergütung des Auftragnehmers ist in vergleichbarer Höhe mit der von den Angestellten. Selbstständige hingegen werden meist überdurchschnittlich höher ausbezahlt.
Je mehr von diesen Kriterien vorliegen, desto eher spricht das Gesamtbild für eine Scheinselbstständigkeit!
Scheinselbstständigkeit als Auftragnehmer
Besonders häufig kommen junge Selbstständige (Gewerbetreibende und Freiberufler) in Schwierigkeiten mit der Scheinselbstständigkeit. Je nach Branche kann es schwierig sein und mitunter eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen, bis endlich ein geeigneter Auftraggeber gefunden ist. Viele Kleinunternehmer und Freiberufler ruhen sich dann auf diesem ersten „Erfolg“ aus und lassen ihr Geschäft hauptsächlich über diese eine Kooperation laufen.
Genau jetzt könnte sich jedoch ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis entwickeln. Denn was würde der Unternehmer ohne diesen einen Auftraggeber tun? Der Auftraggeber agiert hier wie ein Arbeitgeber. Der Auftragnehmer erscheint wiederum wie ein normaler Arbeitnehmer.
Ausnahme:
Je nach Tätigkeitsbereich können solche Kooperationen dennoch rechtmäßig sein und eben keine Scheinselbstständigkeit bedeuten. So gelten projektbezogene Tätigkeiten mit einer begrenzten Dauer von nicht über einem Jahr meist auch nicht als „dauerhafte Tätigkeit“. Dies ist besonders oft bei selbstständigen Ingenieuren und Architekten der Fall. Der Tatbestand der Scheinselbstständigkeit ist dann nicht erfüllt.
Scheinselbstständigkeit als Arbeitnehmer und nebenberuflicher Selbstständigkeit
Ebenfalls oft in die Falle der Scheinselbstständigkeit tappen solche Personen, welche hauptberuflich Angestellte sind. Nicht selten kommt es vor, dass sich ein Arbeitnehmer innerhalb derselben Branche nebenberuflich selbstständig macht, um sich etwas dazuzuverdienen.
Agiert nun aber weiterhin der alte Arbeitgeber als Auftraggeber, besteht genau dieses Abhängigkeitsverhältnis. Der Selbstständige ist somit nicht als solcher anzusehen und der Status verfällt. In der Folge sind die hieraus entstandenen Einnahmen ebenfalls sozialversicherungspflichtig und müssten als normale Gehaltszahlung korrigiert und ausbezahlt werden.
Gleiches gilt natürlich, wenn der nebenberuflich Selbstständige für einen anderen aber dennoch „nur einen“ anderen tätig wird. Hier gelten die Ausführungen zur normalen Selbstständigkeit entsprechend.
Scheinselbstständigkeit als Auftraggeber: So kann man es vermeiden
Sogleich der Auftraggeber meist nicht selbst in das Verhängnis der Scheinselbstständigkeit kommt, muss dieser dennoch für die rechtlichen Folgen aufkommen, sofern ein Auftragnehmer die Bedingungen erfüllt.
Die meisten Auftraggeber haben mehrere freie Mitarbeiter (= Selbstständige), die für sie die Aufträge erledigen. Hier ist es schwierig den Überblick zu behalten. Denn welcher Auftraggeber fragt konkret nach, für wen der Auftragnehmer alles tätig ist? Und hier liegt das Problem. Denn wenn nun der Auftraggeber als „einziger“ das Angebot für den Auftragnehmer stellt, könnte hier wiederum ein Beschäftigungsverhältnis zu bejahen sein.
Mit diesen Tipps kann man als Auftraggeber das Risiko der Scheinselbstständigkeit reduzieren:
Der Auftragnehmer sollte ausschließlich projektbezogene Aufgaben erhalten. Nicht zu empfehlen sind hingegen alltäglich anfallende Aufgaben innerhalb des Unternehmens.
Der freie Arbeiter sollten zeitlich und örtlich frei in dessen Gestaltung sein. Jede Einschränkung hinsichtlich der Arbeitsweise deutet mehr auf ein Arbeitnehmer-Arbeitgeber-Verhältnis hin.
Die Teilnahme an betriebsinternen Meetings sollte auf ein Minimum reduziert werden.
Software und Hardware sollten soweit möglich durch den Auftragnehmer selbst frei wählbar und in dessen Eigentum sein.
Rechtssicherheit durch das Statusfeststellungsverfahren
Der Gesetzgeber bietet über das sogenannte Statusfeststellungverfahren die Möglichkeit prüfen zu lassen, ob ein Selbstständigkeit oder ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt. Gemäß § 7a Abs. 1 SGB IV↗können die Beteiligten bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung den Status der Erwerbstätigkeit prüfen lassen.
Den Antrag zur Statusfeststellung↗ kann jeder Beteiligte bei der Deutschen Rentenversicherung Bund stellen.
Ziel dieses Verfahrens ist es, den Beteiligten zu ermöglichen, eine verbindliche Statusfeststellung zu erlangen noch bevor es zu rechtlichen Konsequenzen gekommen ist.
Rechtliche Folgen und Strafe bei Scheinselbstständigkeit für den Auftraggeber
Wird die Scheinselbstständigkeit nachgewiesen, ist sowohl rechtlich als auch finanziell mit Konsequenzen zu rechnen. Als Auftraggeber nimmt man nun die Rolle eines normalen Arbeitgebers ein. Dementsprechend gelten alle sozialrechtlichen Vorschriften eines gewöhnlichen Arbeitnehmer-Arbeitgeber-Verhältnisses rückwirkend.
Auftraggeber sind nun verpflichtet alle Sozialversicherungsbeiträge für eine Dauer bis zu vier Jahre rückwirkend nachzuzahlen. Wer als Auftraggeber vorsätzlich in die Scheinselbstständigkeit verwickelt ist, muss diese Beiträge sogar bis zu 30 Jahre rückwirkend nachzahlen. Darüber hinaus kann bei Vorsatz der Straftatbestand des § 266a StGB↗ in Betracht kommen, welcher eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder eine Geldstrafe nach sich ziehen kann.
Auch bürokratisch bleibt das ganze nicht ohne Folgen. Denn die Ausweisung der Umsatzsteuer auf den Rechnungen des Scheinselbstständigen ist unwirksam. Somit ist auch der hierauf basierende Vorsteuerabzug ungültig und die abgezogenen Vorsteuerbeträge müssen berichtigt und zurückgezahlt werden.
Die eigentliche Korrektur der Rechnung muss durch den Auftragnehmer erfolgen. Als „Angestellter“ darf dieser aber keine Umsatzsteuer einnehmen. Auf der Umkehrseite kann der Auftraggeber (= Arbeitgeber) nun diese zuvor ausbezahlte Umsatzsteuer nicht mehr im Rahmen des Vorsteuerabzugs vom Finanzamt zurückfordern.
Rechtliche Folgen und Strafe bei Scheinselbstständigkeit für den Auftragnehmer
Für den Auftragnehmer bedeutet das Feststellen der Scheinselbstständigkeit, dass er nun den Status eines gewöhnlichen Arbeitnehmers rückwirkend einnimmt. Dies hat zahlreiche negative aber auch positive Konsequenzen zur Folge:
Das bestehende Gewerbe, sofern kein freier Beruf vorliegt ist, muss abgemeldet werden. Zudem endet die Mitgliedschaft in der Industrie- und Handelskammer, welche ja zuvor als Gewerbetreibender verpflichtend gewesen ist.
Die ausgehenden Rechnungen aus der Vergangenheit müssen nachträglich korrigiert werden. Das bedeutet, dass ausgewiesene Umsatzsteuer nichtig ist, da diese nicht hätte vereinnahmt werden dürfen. Dies gilt natürlich nur, sofern zuvor nicht die Kleinunternehmerregelung in Anspruch genommen wurde. Demzufolge gelten bisherige Einnahmen im Rahmen der Scheinselbstständigkeit nun als Nettogehaltszahlungen.
Geltend gemachte Vorsteuer muss an das Finanzamt zurückgezahlt werden. Denn nur als ein der Regelbesteuerung unterliegender Selbstständiger ist man zum Vorsteuerabzug berechtigt. Auch das gilt selbstverständlich nicht für Kleinunternehmer.
Positiv hervorzuheben ist, dass nun die erweiterten Arbeitnehmer-Rechte gelten. So besteht ein Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, Kündigungsschutz und Anspruch auf bezahlten Urlaub. Dies wirkt sich jedoch meist umso negativer auf das Verhältnis zum Auftraggeber aus. Da dieser für all das aufkommen muss, bedeutet das oft das Ende der Kooperation.
Fazit
Wird festgestellt, dass ein Gewerbetreibender oder Freiberufler tatsächlich scheinselbstständig agiert, hat dies tiefgreifende Konsequenzen sowohl für den Auftraggeber als auch für den Auftragnehmer. Insbesondere derjenige, der den mutmaßlich Selbstständigen beschäftigt, hat mit hohen Nachzahlungen und möglicherweise sogar einem Strafverfahren zu rechnen.
Viele Aspekte spielen bei der endgültigen Feststellung eine Rolle. Mit der nachfolgenden Checkliste kannst du als Auftraggeber der Verwicklung in die Scheinselbstständigkeit aus dem Weg gehen.
Checkliste
Der Auftragnehmer ist örtlich und zeitlich frei in seiner Arbeitsgestaltung. Dies gilt auch für den Arbeitsumfang.
Hard- und Software kann von dem Auftragnehmer so weit wie möglich frei gewählt werden und ist im Eigentum von diesem.
Der Auftragnehmer ist nicht verpflichtet, sich regelmäßig über die erzielten Erfolge in Form von Zwischenberichten zu rechtfertigen.
Das Honorar des Auftragnehmers entspricht erheblich mehr als dem eines normalen Angestellten.
Alltägliche Aufgaben und wiederholende Arbeitsabläufe in dem Unternehmen werden von Angestellten, nicht jedoch von dem (schein-)selbstständigen Auftragnehmer verrichtet.
Es handelt sich um projektbezogene Aufträge mit einer festgelegten Höchstdauer von nicht über einem Jahr.
Der Auftragnehmer ist für mehrerer Auftraggeber tätig und bezieht nicht mehr als 1/6 des Gesamtumsatz über ein und denselben Auftraggeber.
Es besteht keine Weisungsgebundenheit und keine Verpflichtung, beabsichtigten Urlaub zuvor zu beantragen.
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